Je m’attarderai sur la seconde, la première étant bien connue, et abondamment commentée. Mais également parce que sa question continue de résonner de manière interpellante dans les lignes consacrées au jury.

Les goûts « aristocratiques » des légistes au service de la souveraineté populaire

Dans la partie de son fameux ouvrage La démocratie en Amérique consacrée au jury populaire, Tocqueville s’attarde sur le rôle important joué dans les sociétés démocratiques par les « légistes », c’est-à-dire par les juristes, et en particulier par les magistrats. Injecté en démocratie à la juste dose, l’esprit des légistes, cet esprit « naturellement anti-démocratique », le goût de l’ordre, des formes, de l’autorité, de la légalité, amènera la démocratie à résister à ses « instincts naturels » pour répondre aux besoins qui sont également les siens. Ces formes qui ne plaisent que très modérément au peuple sont très utiles à la liberté, à l’autonomie égale de chacun, puisqu’elles ne font rien de moins que servir « de barrière entre le fort et le faible, le gouvernant et le gouverné, elles retardent l’un et donnent à l’autre le temps de se reconnaître ».
Les qualités des légistes ne sont pas vantées pour elles-mêmes, la question n’est pas de décrire les qualités et les défauts naturels de chacun et de s’arrêter là ; la préoccupation de Tocqueville n’est pas de distribuer les points, bons et mauvais, entre « peuple » et « élite ». L’opposition qui importe à Tocqueville n’est pas celle du peuple et de ses élites, mais celle du peuple avec lui-même. La résistance réciproque entre la tentation de la servitude et le désir de liberté est l’expression d’une tension, d’une distorsion interne aux peuples démocratiques. L’appréciation des qualités naturelles de l’élite judiciaire intervient dans ce cadre.
Ces qualités des légistes peuvent d’ailleurs tourner en défaut : « s’ils prisent la liberté, ils placent en général la légalité bien au-dessus d’elle ; ils craignent moins la tyrannie que l’arbitraire, et, pourvu que le législateur se charge lui-même d’enlever aux hommes leur indépendance, ils sont à peu près contents ». Tocqueville ne croyait pas si bien dire lui qui n’avait pas encore derrière lui l’expérience de la mise au pas des magistrats dans l’Allemagne nazie.

Le jury, un mode fondamental de la souveraineté du peuple

Si l’indépendance du pouvoir judiciaire à l’égard du pouvoir politique est un principe fondamental pour garantir la liberté, il convient de ne pas laisser cette institution, pas plus que d’autres, à sa seule et univoque logique, il convient encore d’introduire au cœur même du troisième pouvoir, et pour favoriser cette indépendance, un moment de contre-pouvoir populaire.

Tel est le jury populaire auquel Tocqueville consacre, dans la première partie du tome I de La démocratie en Amérique des pages aussi intéressantes qu’inattendues.
On a rarement lu, chez d’autres penseurs, pourtant bien plus convaincus que Tocqueville de la bonté de la démocratie, une analyse qui accorde autant à cette institution proprement démocratique que celle qui nous est offerte dans ces pages consacrées au jury et dont le titre annonce d’emblée la couleur : Du jury aux Etats-Unis considéré comme institution politique.

Tocqueville résume son propos en deux lignes de conclusion, c’est par elles que je commencerai : « Ainsi le jury, qui est le moyen le plus énergique de faire régner le peuple, est aussi le moyen le plus efficace de lui apprendre à régner ».

Le raisonnement tocquevillien à propos du jury est à mille lieues de la manière dont se déroulent les débats contemporains dans certaines de nos démocraties européennes, que l’on voie dans le jury une institution bonne ou une institution dangereuse, que l’on voie, corrélativement, dans les juges professionnels des spécialistes au-delà de tout soupçon, ou au contraire de fieffés coquins (dixit un personnage de Shakespeare), on raisonne toujours en enfermant le « peuple » comme ses « élites » dans une « nature » indépassable, soit toute bonne, soit toute mauvaise, ou du moins suspecte. Ni apologie d’un peuple naturellement bon et juste, ni apologie d’une magistrature aux lumières supposées tout aussi naturelles, ces pages veulent retrouver le sens politique originaire de l’institution du jury dans une société instituée démocratiquement.
Au-delà de la dimension proprement judiciaire de cette institution, dont il admet qu’on puisse contester l’utilité, en tout cas en matière civile, Tocqueville voit donc dans le jury une institution politique essentielle, et plus, une institution fondatrice.
Le jury n’est rien de moins qu’ « un mode de la souveraineté du peuple » ; il est l’analogue du vote universel, autre expression plus immédiatement politique du principe de la souveraineté du peuple.

Les quelques pages consacrées par Tocqueville au jury populaire représentent, de manière à première vue étonnante, à côté des pages consacrées aux associations citoyennes et aux réunions communales, les rares moments où le penseur maintient le cap sur la face positive d’une institution proprement démocratique, sans s’empresser d’aller voir de l’autre côté du miroir, pour en faire apparaître le revers et les travers.

L’institution du jury donne physionomie au droit, comme la commune donne physionomie à la res publica : le jury est cette « école gratuite et toujours ouverte, où chaque juré vient s’instruire de ses droits », de même que les libres associations sont « une grande école gratuite » initiant les individus à la citoyenneté ; il donne aux citoyens le goût, le jugement et la pratique qui sont ceux d’un peuple libre, propageant dans la société toute entière cet esprit des lois nécessaire pour que la liberté de l’arbitraire se dépasse vers l’autonomie. C’est donc en cédant une part de leur pouvoir aux simples citoyens que les magistrats ont les meilleurs chances de voir ceux-ci accéder à ce fameux sens des formes dont l’absence dans le chef du peuple sert le plus souvent d’argument pour chercher à écarter les citoyens de l’institution-justice.

Edition originale

Source : Library of Congress

L’institution du jury est bien plus que ce simple espace institutionnel empirique recevant un peuple qui en ressortirait comme il y est venu : en immédiate adhésion empirique à ses « instincts » et autres désirs « naturels ".
Les pages sur le jury disent, plus que toute autre page de La Démocratie en Amérique, qu’il n’y a pas de peuple-pure-nature pour Tocqueville, que tout l’art de l’institution démocratique de nos sociétés est dans cette inventivité sociale (associations citoyennes) et institutionnelle lui permettant de donner au peuple les institutions qui favorisent son propre élan vers la liberté, comme il cherche et trouve dans les libres associations civiques l’« artifice » qui permettra à cet élan de se donner la tournure de l’autonomie, sans se laisser absorber par d’autres tentations , en particulier par la tentation l’"individualisme de déliaison" (M.Gauchet) qui aboutit, sur le plan politique, à la tyrannie de la majorité.
Le peuple dont question dans les pages sur le jury, c’est le demos en devenir, au même titre que le peuple des associations libres et des communes.
L’institution du jury correspond parfaitement à ce que Tocqueville entend par l’art de la liberté : elle fait à la fois au peuple l’obligation de se responsabiliser, et, en lui offrant l’arme institutionnelle adéquate pour ce faire, elle lui donne la meilleure motivation, elle répond à un des désirs profonds des peuples démocratiques. En effet, la justice est une des préoccupations majeures des peuples démocratiques.

Tocqueville renvoie ici dos à dos les pourfendeurs d’un peuple « versatile », « populiste », incapable de juger de manière impartiale, et les apologues d’un peuple au jugement spontanément juste. L’institution du jury correspond à la meilleure pratique de l’art démocratique puisqu’elle donne à la disposition au jugement autonome, qui est une disposition naturelle chez les peuples démocratiques, la tournure institutionnelle requise pour que ce désir d’autonomie s’investisse dans la chose publique, dans la chose commune.

Une figure « aristocratique » de la servitude volontaire

Mais il y a encore un autre aspect de l’analyse qui mérite d’être relevé.
C’est, cette fois, dans une simple note, comme pour ne pas trop attirer l’attention du lecteur, que Tocqueville tourne son regard vers les magistrats pour juger des effets bénéfiques de l’institution du jury pour une démocratie républicaine.
Ce troisième pouvoir qu’est l’institution judiciaire a été créé comme pouvoir indépendant des deux autres pouvoirs, une indépendance qui doit servir de garantie contre les abus des deux autres pouvoirs. Toutefois, les modalités pratiques de l’exercice de ce contre-pouvoir se retournent souvent contre ce principe. Et Tocqueville nous offre ici une description d’une figure de la servitude volontaire en démocratie toute autre que celle que l’on retient habituellement.
« A mesure que vous introduisez les jurés dans les affaires, vous pouvez sans inconvénient diminuer le nombre des juges ; ce qui est un grand avantage. Lorsque les juges sont très nombreux, chaque jour la mort fait un vide dans la hiérarchie judiciaire, et y ouvre de nouvelles places pour ceux qui survivent. L’ambition des magistrats est donc continuellement en haleine et elle les fait naturellement dépendre de la majorité ou de l’homme qui nomme aux emplois vacants : on avance alors dans les tribunaux comme on gagne des grades dans une armée. Cet état de choses est entièrement contraire à la bonne administration de la justice et aux intentions du législateur. On veut que les juges soient inamovibles pour qu’ils restent libres ; mais qu’importe que nul ne puisse leur ravir leur indépendance, si eux-mêmes en font volontairement le sacrifice. Lorsque les juges sont très nombreux, il est impossible qu’il ne s’en rencontre pas parmi eux beaucoup d’incapables : car un grand magistrat n’est point un homme ordinaire. Or, je ne sais pas si un tribunal à demi éclairé n’est pas la pire de toutes les combinaisons pour arriver aux fins qu’on se propose en établissant des cours de justice.
Quant à moi, j’aimerais mieux abandonner la décision d’un procès à des jurés ignorants dirigés par un magistrat habile, que de la livrer à des juges dont la majorité n’aurait qu’une connaissance incomplète de la jurisprudence et des lois ».

Les magistrats seront plus ou moins adéquats à leur mission selon qu’ils seront plus ou moins secondés dans celle-ci par les conditions institutionnelles dans lesquelles ils travaillent. Et le jury populaire est une première de ces conditions.
Il résultera un jugement plus juste de cette alliance singulière entre la raison populaire, fût-elle au départ ignorante des lois, et le sens des formes de l’élite judiciaire, que si cette élite est laissée à elle-même, les excellents se perdant alors dans la médiocrité générale, car la médiocrité est un défaut qui atteint également les « élites ».

Une fois encore, l’analyse tocquevillienne échappe aux vieilles oppositions en dénonçant les institutions mal conçues qui produisent elles-mêmes les effets néfastes qu’elles prétendaient écarter : la servitude volontaire en lieu et place de l’indépendance, l’abus de pouvoir au lieu de la résistance à cet abus, et il cherche par quelles voies institutionnelles faire rendre à chacun le meilleur de lui-même, comme il trouvait dans les associations libres la voie non institutionnelle pour ce même but.

Anne-Marie ROVIELLO

Source photo logo : www.tocqueville.org